8일 한덕수 대통령 권한대행이 대통령 몫 헌법재판관 2명을 지명하자, 대통령 권한대행의 권한 행사 범위에 관한 논란이 커지고 있다. 이달 18일 퇴임을 앞둔 문형배 헌법재판소장 권한대행과 이미선 재판관의 후임 재판관을 지명한 것인데, 법조계에선 “대통령 궐위 상태에서 권한대행은 권한을 더 적극적으로 행사할 수 있다” “권한대행의 권한 행사는 ‘현상 유지’를 기본으로 제한된 범위에서 해야 한다” 등 엇갈린 의견이 나왔다.
헌법 제111조는 ‘헌재는 재판관 9인으로 구성되며 재판관은 대통령이 임명한다. 재판관 중 3인은 국회에서 선출한 자를, 3인은 대법원장이 지명한 자를 임명한다’고 규정한다. 9명 중 3명은 대통령에게 지명·임명권이 있는 것이다. 법률상 이 권한을 권한대행이 행사할 수 있는지는 따로 규정하지 않았다. 같은 법 제71조도 ‘대통령이 궐위되는 등 직무를 수행할 수 없을 때 국무총리, 법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다’고만 규정했을 뿐이다.
한 헌법 전문가는 “대통령 직무 정지 때와는 달리 대통령이 파면된 궐위 상태에서는 권한대행의 권한 행사 범위도 넓어진다”며 “과거 황교안 권한대행도 박근혜 전 대통령이 파면된 이후 헌재 재판관 임명권을 행사했다”고 말했다. 대통령의 직무 복귀 가능성이 없기 때문에, 권한대행이 더 적극적으로 권한을 행사할 수 있다는 취지다. 김영수 영남대 정치외교학과 교수는 “권한대행이 대통령의 중대한 고유 권한 행사를 자제하는 것도 중요하지만, 조속한 재판관 임명을 통해 헌법기관 구성을 완성하라는 게 헌재의 결정 취지”라며 “한 대행이 대통령의 권한으로 마은혁 재판관을 임명한 것처럼 후임 재판관 후보자 지명 및 임명은 가능하다”고 했다.
반면 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “헌법학 교과서에서는 권한대행의 권한 행사 범위에 대해 ‘현상 유지’를 기본 원칙으로 들고 있다”며 “(대통령 파면으로) 후임 대통령이 60일 내에 정해지는 상황에서, 권한대행이 적극적으로 권한을 행사해선 안 되는 일”이라고 했다. 이준한 인천대 정치외교학과 교수는 “한 대행이 대통령 몫 재판관을 지명할 여지는 있다고 본다”면서도 “대통령 궐위 상황에서 대통령의 중대한 고유 권한 행사를 자제하겠다던 한 대행의 종전 입장과 일관성이 떨어진다는 비판은 감수해야 할 것”이라고 했다.
한편 이번 기회에 권한대행의 권한 범위를 명확히 해야 한다는 목소리도 있다. 전학선 한국외대 법학전문대학원 교수는 “권한대행의 권한 범위는 헌법 해석 문제다. 그러므로 결국 헌재가 이 문제를 해석하고 가려줘야 할 것”이라고 했다.
이날 야권에서는 한 권한대행의 재판관 지명과 관련해 권한쟁의 심판 청구, 효력 정지 가처분 신청 등을 논의했다. 법조계에서는 “청구인, 원고 적격이 인정되지 않아 각하될 가능성이 높다”는 의견이 많았다. 국회의 권한이나 이익을 침해했다고 보기 어렵다는 것이다.
